12 luglio 2021

Sembra pacifico ritenere che il diritto internazionale privato sia “il diritto della tolleranza e del pluralismo”^*, proprio per la caratteristica di consentire, attraverso la sua applicazione, anche ad ordinamenti eterogenei tra loro, di trovare un’uniformità nella legge applicabile.

Questa caratteristica di apertura è rinvenibile in molteplici Regolamenti europei, così come nel Regolamento 1259/2010, il quale stabilisce norme uniformi per individuare la legge applicabile alla separazione e al divorzio.

D’altronde in un settore così sensibile alle tradizioni sociali, culturali e religiose, un approccio unitario alla disciplina della separazione e del divorzio, acquisisce dei connotati fondamentali, cosi come sancito all’art. 22 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea “l’Unione rispetta la diversità culturale, religiosa e linguistica”.

Tuttavia, proprio alla luce dell’auspicabile raggiungimento di un rispetto delle diversità, in un contesto unitario come quello di una cooperazione rafforzata, può accadere,che in fase attuativa, l’identità culturale e religiosa in materia familiare possa essere più facilmente esposta a conflitti normo –culturali.

Proprio per questo, il Regolamento 1259/2010 ribadisce esplicitamente la necessità di tutelare i diritti fondamentali, come ad esempio al Considerando 16: “la legge scelta dai coniugi deve essere conforme ai diritti fondamentali riconosciuti dai trattati e dalla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea”, al considerando 30: “il presente Regolamento rispetta i diritti fondamentali e osserva i principi riconosciuti dalla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea”, o all’art.21 del presente Regolamento in cui viene “fatto divieto di qualsiasi forma di discriminazione basata sul sesso, razza, colore della pelle, origine etnica, caratteristiche genetiche, la lingua, la religione, le convinzioni personali, le opinioni politiche, l’appartenenza ad una minoranza nazionale, il patrimonio, la nascita, la disabilità, l’età o l’orientamento sessuale.

Il regolamento. 1259/2010, che contiene norme relative alla legge applicabile al divorzio e alla separazione personale, è stato adottato attraverso il meccanismo della cooperazione rafforzata a completamento del regolamento (CE) n. 2201/2003, che contiene norme relative alla competenza giurisdizionale, al riconoscimento e all’applicazione di sentenze di divorzio e separazione personale (nonché in materia di responsabilità genitoriale).

Alla luce delle considerazione effettuate, l’innovazione più importante introdotta dal Regolamento 1259/2010 è la previsione di una facoltà di scelta da parte dei coniugi della legge applicabile in sede di attenuazione o scioglimento del vincolo matrimoniale (art.5).

Questa   facoltà in capo ai coniugi, non è illimitata, ma è circoscritta sulla base di un criterio di prossimità con la vita della coppia, così da poter essere disciplinata dalla legge di uno Stato con cui entrambi i coniugi abbiano una forte connessione di vita; sottolineando così la preferenza attribuita dal regolamento al criterio di residenza, proprio allo scopo di integrazione dei coniugi stranieri nella realtà sociale del Paese in cui vivono, così come ribadito anche in recenti sentenze.

In mancanza di scelta delle parti, infatti, il regolamento ai sensi dell’art.8 prevede che venga applicata la legge dello Stato, secondo i criteri suddetti.

Si annovera a questo proposito una recentissima sentenza del Tribunale di Messina, sez. I, 26.03.2021, n.639 che stabilisce che “la giurisdizione deve essere affermata ai sensi dell'art. 3 del citato Reg. 1259/ 2010, a mente del quale l'autorità ove si trova l'ultima residenza abituale dei coniugi (se uno di essi vi risiede ancora) è competente a decidere sulle questioni inerenti al divorzio, alla separazione personale dei coniugi e all'annullamento del matrimonio”.

Un altro “limite” che incontra l’autonomia dei coniugi all’interno del Regolamento è quella stabilita dall’art.12, ovvero l’ordine pubblico.

È un limitazione che in realtà tutela l’autonomia stessa dei coniugi.

Si tratta di un ordine pubblico che opera ex post rispetto al funzionamento della norma di conflitto e che varia da Stato a Stato in ragione della diversità dei principi che hanno carattere fondamentale nei diversi ordinamenti, destinati a mutare nel tempo.

L’operatività del limite dell’ordine pubblico tutela gli ordinamenti interni salvaguardando i principi fondamentali dello Stato del foro, alla luce del fatto che il regolamento consente alle parti di scegliere, alle condizioni stabilite dallo stesso, la legge applicabile al divorzio o alla separazione personale che potrà essere anche quella di uno Stato extra- comunitario con il quale i coniugi hanno stabilito un legame di vita.

In tal senso il limite all’ordine pubblico ha un’utilità soprattutto laddove si verifichi un’apertura verso ordinamenti stranieri con valori diversi rispetto a quelli degli Stati membri. Potrebbe accadere, ad esempio, che una donna di uno Stato extra UE che vive con il marito in un Paese membro dia il consenso alla scelta della legge dello Stato di origine che presenta elementi di discriminazione nei suoi confronti.

In questi casi, il giudice adito potrebbe ritenere che l’accordo sulla scelta di legge effettuato dai coniugi, in quanto pregiudizievole per la donna, produca effetti contrari all’ordine pubblico e quindi impedirne l’attuazione, per applicazione dei criteri di collegamento ai sensi dell’art. 8, tra i quali la lex fori.

Ne è esplicativa una recente sentenza della Cassazione civile sez. I, 07/08/2020 n.16804 affermando che “la decisione di ripudio emanata all'estero da un'autorità religiosa non può essere riconosciuta all'interno dell'ordinamento italiano”.

Questa sentenza prende le mosse, in senso contrario, da un precedente sentenza della Corte di Giustizia UE del 20 dicembre 2017 C‑372/16, Soha Sahyouni c Raja Mamisch, dove la Corte dichiarava invece che “il divorzio risultante da una dichiarazione unilaterale di uno dei coniugi dinanzi a un tribunale religioso, come quello oggetto del procedimento principale, non ricade nella sfera di applicazione ratione materiae di detto regolamento”.

In ultimo, ai fini di rafforzare la tutela dei principi fondamentali, il Legislatore ha inserito l’art.13, particolarmente discusso dalla Commissione in sede di approvazione, che si occupa delle divergenze tra le legislazioni nazionali.

Nel caso in cui uno Stato appartenente alla cooperazione non preveda nel suo ordinamento l’istituto del divorzio, non sarà obbligato ad attuarlo in forza del Regolamento (in questo senso Corte di giustizia UE, sez. I, 16/07/2020, n.249).

È opportuno, infine, ricordare che per i Paesi UE, il limite dell’ordine pubblico è anche costituito dal c.d. “ordine pubblico comunitario”, da considerarsi inglobato in quello dei singoli ordinamenti nazionali.

Dulcis in fundo e in linea con quanto detto, sembra opportuno citare un recente sentenza della Cassazione in cui si prevede che “la compatibilità con l'ordine pubblico delle sentenze straniere comporta una valutazione comprensiva dei principi fondamentali della Costituzione, dei principi sovranazionali, e anche delle leggi ordinarie e delle norme codicistiche” (Cassazione civile sez. I, 07/08/2020, n.16804).

In seguito alle considerazioni effettuate, seppur a distanza di svariati anni dall’entrata in vigore del Regolamento, appare chiara la sua innovazione e importanza fondamentale nel panorama complesso ed eterogeneo di una materia soggetta a continui mutamenti come quella familiare.

In conclusione, in seguito ad una disamina della recente giurisprudenza, il Regolamento 1259/2010 sembra avere una portata attuativa tutelante e significativa alla luce della piena realizzazione dei diritti fondamentali.

 

* I.OTTAVIANO, in “I percorsi giuridici per l’integrazione” a cura di G.CAGGIANO, collana di diritto dell’immigrazione, G. Giappichelli Editore, 2014